Artikel 10 [Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis]

I. Schutzbereiche

1. Allgemeines

Art. 10 I schützt die Vertraulichkeit individueller Kommunikation, die wegen räumlicher Distanz zwischen den Beteiligten auf eine Übermittlung durch bestimmte Medien angewiesen ist und daher einem erhöhten Risiko des Zugriffs Dritter auf die Kommunikationsinhalte unterliegt. Insoweit begründet Art. 10 I Abwehrrechte (vgl. Vor Art. 1 Rn. 11 ff.) gegen die Kenntnisnahme des Inhalts und der näheren Umstände der betr. Kommunikation durch den Staat (BVerfG [K] NJW 2007, 3055).

Da ein Großteil der ursprünglich vom Schutz des Art. 10 I erfassten Übermittlungsleistungen nach der Privatisierung der Deutschen Bundespost und der Liberalisierung des Post- und Telekommunikationswesens (vgl. Art. 87f) nunmehr in privater Form erbracht wird, stellt sich die Frage, inwieweit Art. 10 I auch in diesem Bereich Wirkung entfaltet: Für die privaten Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost, die Deutsche Post AG und die Deutsche Telekom AG, wird deren unmittelbare Bindung an Art. 10 I mangels „Staatlichkeit“ überwiegend verneint (Sachs/Pagenkopf Art. 10 Rn. 18 ff.; Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 49), nach dogmatisch richtiger Ansicht dagegen vom Umfang der staatlichen Beteiligung an diesen Unternehmen (zu der Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen Art. 1 Rn. 32) abhängig gemacht (vgl. BVerwGE 113, 208 (211); v. Arnauld DÖV 1998, 437 (442 ff.); v. Münch/Kunig/Martini Art. 10 Rn. 87). Unabhängig davon schützt Art. 10 I jedenfalls vor „von außen“ erfolgenden staatlichen Eingriffen in von Privaten betriebene Kommunikationseinrichtungen (vgl. BVerfGE 106, 28 (36 f.); Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 37, 50). Außerdem begründet er einen Auftrag an den Staat, Schutz auch insoweit vorzusehen, als private Dritte sich Zugriff auf die Kommunikation verschaffen (BVerfGE 106, 28 (37)); dem tragen für den Bereich des Fernmeldewesens die §§ 3 bis 8 TTDSG („Fernmeldegeheimnis“) und für das Postwesen die §§ 39 ff. PostG („Postgeheimnis“) Rechnung. Zudem hat Art. 10 eine generelle Ausstrahlungswirkung ins Privatrecht (vgl. Vor Art. 1 Rn. 24), dh die Gerichte sind bei der Beurteilung privatrechtlicher Sachverhalte verpflichtet, die Wertungen dieser Vorschrift zu beachten, da im Bereich privater Fernkommunikation ein besonderes Schutzbedürfnis besteht: „Der grundrechtliche Schutzgehalt des Fernmeldegeheimnisses ist auch bei der gerichtlichen Entscheidung eines privatrechtlichen Rechtsstreits zu beachten, der die Speicherung von Telekommunikations-Verkehrsdaten durch ein Telekommunikationsunternehmen zum Gegenstand hat. Der Richter, der einen solchen Rechtsstreit zu entscheiden hat, muss prüfen, ob und in welcher Intensität das Grundrecht aus Art. 10 I GG von der Anwendung der einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften berührt wird. Stehen dem Fernmeldegeheimnis gegenläufige Belange des Telekommunikationsunternehmens entgegen, so sind die betroffenen Belange einander im Rahmen einer Abwägung zuzuordnen. Verfehlt der Richter den Schutzgehalt des Art. 10 I GG und beruht sein Urteil auf der Außerachtlassung dieses verfassungsrechtlichen Einflusses auf das Privatrecht, so liegt darin ein Grundrechtsverstoß“ (BVerfG [K] NJW 2007, 3055 f.; s. auch BGH JR 1991, 67 (68); Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 92).

2. Sachliche Schutzbereiche

a) Briefgeheimnis

„Das Briefgeheimnis schützt den brieflichen Verkehr der Einzelnen untereinander gegen eine Kenntnisnahme der öffentlichen Gewalt von dem Inhalt des Briefes“ (BVerfGE 67, 157 (171); fast wortgleich bereits BVerfGE 33, 1 (11)). „Brief“ ist jede mit einem verkörperten Medium verbundene Kommunikation mit einem oder mehreren bestimmten Empfängern, unabhängig von der Form oder der Herstellung (Jarass/Pieroth/Jarass Art. 10 Rn. 3); daher gehören hierzu auch Pakete und Päckchen. Auf die Um- oder Verschlossenheit der Briefsendung kann es dabei nicht ankommen, da idR auch unverschlossene Briefe (oder etwa Postkarten) nicht dem gezielten Zugriff Dritter preisgegeben sein sollen (DHS/Durner Art. 10 Rn. 97; Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 31; aA Sachs/Pagenkopf Art. 10 Rn. 12). Wird ein Brief auf dem Postweg übermittelt, ist für den Zeitraum dieser Beförderung zugleich das Postgeheimnis einschlägig.

b) Postgeheimnis

Das Postgeheimnis erstreckt sich auf die körperliche Übermittlung von Nachrichten und Gütern auf postalischem Wege, und zwar ab der Aufgabe zum Beförderer bis zur Ablieferung beim Empfänger. „Postalisch“ meint hierbei die – unabhängig vom Anbieter – geschäftsmäßige Erbringung der Übermittlung in einem standardisierten und auf massenhaften Verkehr angelegten Transportnetz mit festgelegten Gewichtsgrenzen (vgl. BT-Drs. 12/7269, 4). Mit der Privatisierung der Deutschen Bundespost und dem Wegfall des staatlichen Postmonopols (Rn. 2) hat der Schutz des Postgeheimnisses nicht seinen Gegenstand verloren (so aber etwa Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 49); denn das Postgeheimnis dient nicht nur der Vermeidung von Eingriffen durch staatliche Postbeförderer, sondern auch dem Schutz vor staatlichen Eingriffen „von außen“ in die postalische Beförderung, auch wenn diese nunmehr überwiegend in privatwirtschaftlicher Form erbracht wird (vgl. Art. 87f II).

c) Fernmeldegeheimnis

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses „schafft einen Ausgleich für den technisch bedingten Verlust an Beherrschbarkeit der Privatsphäre, der durch die Nutzung von Anlagen Dritter zwangsläufig entsteht und errichtet eine besondere Hürde gegen den vergleichsweise wenig aufwändigen Zugriff auf Kommunikationsdaten, den die Fernmeldetechnik ermöglicht“ (BVerfG [K] NJW 2016, 3508 (3510)). Er erstreckt sich auf die Übermittlung von Informationen durch unkörperliche, dh elektrische, elektromagnetische, optische, funktechnische, analoge oder digitale Signale an individuelle Empfänger vor staatlicher Kenntniserlangung, und zwar unabhängig davon, ob Betreiber der Staat oder ein Privater ist (vgl. BVerfGE 106, 28 (36 f.); 115, 166 (182)). Ebensowenig wie auf den konkreten Übermittlungsweg kommt es auf die Übermittlungsform – Sprache, Bilder, Töne, Zeichen und sonstige Daten – sowie den Inhalt und den Empfängerkreis an (BVerfGE 115, 166 (182 f.); 120, 274 (307)). Maßgeblich ist, dass „die Informationen körperlos befördert werden und dass sie am Empfangsort wieder erzeugt werden. Dies macht ihre Vulnerabilität für heimliche Ausforschungsmaßnahmen aus“ (BVerfG [K] NJW 2016, 3508 (3510)). Erfasst werden damit etwa die Übermittlung per Telefon, Funk, Telefax und Fernschreiber, innerhalb von Computernetzen sowie hausinternen Kommunikationsanlagen und über das Internet, aber auch jede andere Form der Telekommunikationstechnik wie das „Surfen“ im Internet (BVerfG [K] NJW 2016, 3508 (3510)). Daher kann auch vom „Telekommunikationsgeheimnis“ (BVerfGE 125, 260 (309); Stern/Sodan/Möstl/Heckmann § 102 Rn. 51) gesprochen werden; das Grundrecht ist nämlich „entwicklungsoffen“ (BVerfGE 115, 166 (182); BVerfG [K] NJW 2016, 3508 (3510)). Durch die „Verbürgung der Unverletzlichkeit des Fernmeldegeheimnisses soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnisse über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen“ (BVerfGE 107, 299 (313); vgl. ferner BVerfGE 100, 313 (359); BVerfG [K] NJW 2007, 2752).

„Der Gewährleistungsgehalt des Art. 10 Abs. 1 GG hat einen formalen Anknüpfungspunkt. Erfasst sind alle Kommunikationsvorgänge, die sich der Telekommunikationstechnik unter Nutzung einer entsprechenden Anlage und der darauf bezogenen Dienstleistungen eines Dritten bedienen. Der Schutz richtet sich gegen Eingriffe in die durch die Telekommunikationsanlage übermittelte Kommunikation. Geschützt ist die Vertraulichkeit der Nutzung des zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten technischen Mediums, nicht aber das Vertrauen der Kommunikationspartner zueinander. Risiken, die nicht in der telekommunikativen Übermittlung durch einen Dritten, sondern in Umständen aus dem Einfluss- und Verantwortungsbereich eines der Kommunizierenden begründet sind, werden daher von der Grundrechtsnorm nicht erfasst“ (BVerfGE 106, 28 (37) – ohne die Hervorhebungen). Der Schutzbereich wird zB nicht berührt, wenn einer der Fernsprechteilnehmer einen Dritten über den Inhalt eines Telefongesprächs informiert (vgl. BVerfGE 85, 386 (399)) oder ihm das Mithören über die Lautsprecherfunktion eines Telefons ermöglicht (vgl. BVerfGE 106, 28 (37 f.)). Der Schutz der Vertraulichkeit knüpft nicht an die Beteiligten der Kommunikation, sondern an den Übermittlungsvorgang und das dabei genutzte Medium an (BVerfG [K] NJW 2016, 3508 (3510) unter Verweis auf BVerfGE 106, 28 (43)).

Da nicht nur der Kommunikationsinhalt, sondern auch die Kommunikationsumstände geschützt sind, erfasst Art. 10 überdies staatliche Auskunftsersuchen betr. die bei einem Telekommunikationsunternehmen gespeicherten Daten über erfolgte Telekommunikationen (s. BVerfGE 107, 299 (312 ff.); 113, 348 (364 f.); 115, 166 (183); 121, 1 (16 f.); BVerfG [K] NJW 2006, 3197; 2007, 3055 (3056)). So ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf welches vom Nutzer nur über eine Internetverbindung zugegriffen kann, durch Art. 10 I geschützt (BVerfGE 124, 43 (54)). Dies gilt jedoch nicht für im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherte Daten, da der Schutz des Fernmeldegeheimnisses insoweit in dem Moment endet, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist; denn die spezifischen Gefahren der räumlich distanzierten Kommunikation bestehen im Herrschaftsbereich des Empfängers, der eigene Schutzvorkehrungen gegen den ungewollten Datenzugriff treffen kann, nicht. In diesen Fällen wird der Grundrechtsschutz über das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I iVm Art. 1 I; vgl. Art. 2 Rn. 5 f.) und ggf. Art. 13 I gewährleistet (BVerfGE 115, 166 (183 ff. und 187 ff.); vgl. Art. 13 Rn. 2 f.). Gleichwohl endet die Reichweite des durch Art. 10 vermittelten Schutzes nicht in jedem Fall am Endgerät der Telekommunikationsanlage: Mit Blick auf den Zweck der Freiheitsverbürgung unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage greift der Schutz des Art. 10 etwa dann, wenn der laufende Kommunikationsvorgang überwacht wird und die Erfassung des Nachrichteninhalts am Endgerät erfolgt (s. BVerfGE 106, 28 (37 f.); 115, 166 (186 f.)).

Ferner stellt sich vor dem Hintergrund der bekannt gewordenen umfassenden Aufzeichnung der Kommunikation durch mehrere ausländische Geheimdienste die Frage, inwiefern dadurch das Grundrecht des Art. 10 I berührt wird (vgl. zu der Frage eines Eingriffs Rn. 10). Aus Art. 10 lässt sich eine staatliche Pflicht zum Schutz vor Eingriffen privater Dritter sowie Drittstaaten herleiten (allg. zu den grundrechtlichen Schutzpflichten Vor Art. 1 Rn. 25 ff.).

d) Gemeinsame Schutzgehalte

Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis schützen nicht nur den Inhalt der Kommunikation, sondern überdies den Kommunikationsvorgang als solchen, erstrecken sich also etwa auch auf die Vertraulichkeit der Identität der Beteiligten sowie Zeit, Ort und Umstände der Übermittlung. Neben den Telekommunikationsvorgängen, -inhalten und -umständen erstreckt sich der Schutzbereich darüber hinaus auf anschließende Maßnahmen des Gebrauchs und der Verwendung von erlangten Daten (BVerfGE 100, 313 (359); 125, 260 (309 f.)). In den territorialen Schutzbereich war auch bisher jedenfalls diejenige Kommunikation einbezogen, deren Erfassung und Auswertung auf deutschem Boden stattfindet (BVerfGE 100, 313 (362 ff.)). Durch die Empfangsanlagen wird „eine technisch-informationelle Beziehung zu den jeweiligen Kommunikationsteilnehmern und ein – den Eigenarten von Daten und Informationen entsprechender – Gebietskontakt hergestellt“ (BVerfGE 100, 313 (363)). Offengelassen hatte das BVerfG hingegen, ob ein solcher Bezug erforderlich ist und was für ausländische Kommunikationsteilnehmer im Ausland gilt (BVerfGE 100, 313 (364)). Aufgrund des über den Kommunikationsvorgang als solchen hinausreichenden Schutzes des Art. 10 I ist es den Nachrichtendiensten verwehrt, die an dem Kommunikationsvorgang beteiligten Personen zu ermitteln sowie anschließend zwischen In- und Ausländern zu differenzieren (Papier NJW 2017, 3025 (3029)). Vielmehr wird auch der Kommunikationsverkehr von Ausländern im Ausland durch Art. 10 I geschützt (vgl. Dreier/Hermes Art. 10 Rn. 43). Dies hat zwischenzeitlich das BVerfG ausdrücklich klargestellt (BVerfGE 154, 152 (152)). Den Ausgangspunkt bildet die Überlegung, dass die Bindung der deutschen Staatsgewalt durch Art. 1 III an die Grundrechte auch außerhalb des Staatsgebiets der Bundesrepublik Deutschland besteht, so dass sich Ausländer im Ausland auf die Abwehrdimension des Grundrechts aus Art. 10 I berufen können (BVerfGE 154, 152 (215 ff., 224 f.)). Beachtung verdient, dass „schon hinsichtlich des persönlichen und sachlichen Schutzbereichs einzelne Gewährleistungen im Inland und Ausland in unterschiedlichem Umfang Geltung beanspruchen“ mögen (BVerfGE 154, 152 (224)). Ebenso können für die konkreten Schutzwirkungen Differenzierungen je nach der betroffenen Dimension des Grundrechts sowie seiner Normgeprägtheit erforderlich sein (BVerfGE 154, 152 (224)).

3. Personelle Schutzbereiche

Die Grundrechte des Art. 10 I stehen jedem zu, also auch Minderjährigen, Ausländern und über Art. 19 III (Art. 19 Rn. 14 ff.) juristischen Personen des Privatrechts (vgl. BVerfGE 100, 313 (356 f.)). Zum Schutz der Vertraulichkeit der Informationsbeschaffung und der Redaktionsarbeit können sich auch die im Bereich des Rundfunks tätigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts auf das Fernmeldegeheimnis berufen. Die Grundrechtsberechtigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten folgt zwar grds. aus der Wahrnehmung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit des Art. 5 I 2 (vgl. Art. 5 Rn. 24). Soweit aber ein Verhalten, welches die Ausübung der Rundfunkfreiheit unterstützt, durch eine andere Grundrechtsnorm geschützt ist, erstreckt sich die Grundrechtsträgerschaft auch auf dieses Grundrecht. Insofern hat das BVerfG auf den funktionellen Zusammenhang zwischen dem Fernmeldegeheimnis und der Pressefreiheit bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1999 zu den Befugnissen des Bundesnachrichtendienstes zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs hingewiesen (BVerfGE 100, 313 (365)). Ein entspr. Zusammenhang besteht zwischen dem Fernmeldegeheimnis und der Rundfunkfreiheit. „Zur verfassungsrechtlich verbürgten Freiheit des Rundfunks gehört der Schutz der Informationsbeschaffung. Das Verhältnis der Vertraulichkeit zwischen dem Rundfunkveranstalter und seinen Informanten sowie die Vertraulichkeit der Redaktionsarbeit sind im Interesse der Funktionsfähigkeit des Rundfunks grundsätzlich zu respektieren. Beschränkungen sind zwar nicht ausgeschlossen. Es ist staatlichen Stellen jedoch grundsätzlich verwehrt, sich Einblicke in die Vorgänge bei der Vorbereitung einer Sendung zu verschaffen“ (BVerfGE 107, 299 (310)).

II. Eingriffe

Eingriffe in Art. 10 I sind zunächst alle Maßnahmen, durch die sich der Staat von den über Art. 10 I geschützten Informationen ohne Zustimmung der Kommunikationsteilnehmer Kenntnis verschafft – sei es durch unmittelbaren Zugriff auf Informationen etwa durch Abhören von Telefongesprächen oder durch „Abfangen“ und Öffnen von Briefen oder Postsendungen, sei es durch staatliche Veranlassung Dritter, die betr. Informationen zu erlangen oder preiszugeben. Eingriffe sind neben der Kenntniserlangung auch die Verwertung, Weitergabe, Speicherung oder sonstige Fixierung der kommunikativen Daten (BVerfGE 100, 313 (366 ff.); 125, 260 (310)) wie etwa die Beschlagnahme von E-Mails und Internet-Verkehrsdaten (BVerfG [K] NJW 2014, 3085 (3088)). Werden Daten durch einen Eingriff in diesem Sinne erlangt, setzt sich der Eingriff durch deren Verwertung zu Beweiszwecken im Gerichtsverfahren fort (s. zu alledem BVerfGE 85, 386 (398 ff.)). In dem Abruf von Telekommunikations-Verkehrsdaten „liegt ein schwerwiegender und nicht mehr rückgängig zu machender Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG. Ein solcher Datenabruf ermöglicht es, weitreichende Erkenntnisse über das Kommunikationsverhalten und die sozialen Kontakte des Betroffenen zu erlangen, gegebenenfalls sogar begrenzte Rückschlüsse auf die Gesprächsinhalte zu ziehen“ (BVerfGE 121, 1 (22)).

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

1. Allgemeiner Gesetzesvorbehalt

Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis unterliegen gem. Art. 10 II einem Gesetzesvorbehalt. Sie bedürfen jedoch nicht nur einer gesetzlichen Regelung, die einen legitimen Gemeinwohlzweck verfolgt und im Übrigen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. Vor Art. 1 Rn. 60 ff.) wahrt. Vielmehr stellt Art. 10 überdies besondere Anforderungen an den Gesetzgeber gerade im Hinblick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten, die durch Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis erlangt wurden. Insoweit können die vom BVerfG im sog. Volkszählungsurteil von 1983 aus Art. 2 I iVm Art. 1 I entwickelten Maßstäbe (vgl. BVerfGE 65, 1 (44 ff.)) weitgehend auf die speziellere Vorschrift des Art. 10 übertragen werden (BVerfGE 100, 313 (359); vgl. auch BVerfGE 141, 220 (264 ff.)).

Gefordert ist etwa, dass sich Voraussetzungen und Umfang der Beschränkungen klar und für den Einzelnen erkennbar aus dem Gesetz ergeben. Insbes. bedarf es einer bereichsspezifischen und präzisen Bestimmung des Zweckes, zu dem Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis vorgenommen werden dürfen; das erhobene Datenmaterial hat für diesen Zweck geeignet und erforderlich zu sein. Eine anlasslose Sammlung nicht anonymisierter Daten auf Vorrat (zur sog. Vorratsdatenspeicherung Rn. 14a) ohne ausdifferenzierte Ermächtigungsgrundlage ist daher mit Art. 10 unvereinbar. Ein Datenabruf im Rahmen der Strafverfolgung erfordert einen durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat (BVerfGE 125, 260 (328 f.)). Der vom BVerfG aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelte Richtervorbehalt sorgt für eine Angleichung zum ebenfalls ungeschriebenen Richtervorbehalt bei Grundrechtseingriffen in das durch Art. 2 I iVm Art. 1 I geschützte (Art. 2 Rn. 6) Recht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (vgl. Wolff NVwZ 2010, 751 (752)). Die Anforderungen des Art. 10 beziehen sich auch auf die Weitergabe der unter Aufhebung des Fernmeldegeheimnisses erlangten Daten und Informationen (BVerfGE 100, 313 (359 f.)). Zweckänderungen sind nicht grds. unzulässig; sie begründen einen neuen Eingriff in das Grundrecht, in welches durch die Datenerhebung eingegriffen wurde, und sind folglich an dessen Maßstäben zu messen (BVerfGE 141, 220 (327)). Der Maßstab der Verhältnismäßigkeit einer Regelung, die eine Zweckänderung ermöglicht, ist derjenige der „hypothetischen Datenneuerhebung“: Es kommt darauf an, ob die Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben neu auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln erhoben werden dürften, wobei sich eine schematische Betrachtung verbietet und weitere Gesichtspunkte Berücksichtigung finden können (BVerfGE 141, 220 (327 ff.)). Um sicherzustellen, dass die aus Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis stammenden Daten auch nach der Erfassung als solche erkennbar bleiben, bedarf es von Verfassungs wegen einer entspr. Kennzeichnung (BVerfGE 100, 313 (360 f.)).

2. Einschränkende Gesetze

Den Gesetzesvorbehalt des Art. 10 II ausfüllende Normen sind etwa die §§ 99 ff., 100a ff., 119 I 2 Nr. 2, III StPO (Postbeschlagnahme, Telekommunikationsüberwachung, Ermittlung von Telekommunikationsdaten, Überwachung von Telekommunikation und Schriftverkehr von Personen in Untersuchungshaft), § 172 TKG (Daten für Auskunftsersuchen der Sicherheitsbehörden), § 40 PostG (Mitteilungen an Gerichte und Behörden) sowie die Regelungen des „G-10“-Gesetzes (Rn. 15). Hinsichtlich der Überwachung des Schrift- und Telekommunikationsverkehrs von Strafgefangenen enthalten die jeweiligen Strafvollzugsgesetze der Länder weitere Regelungen (vgl. §§ 25 ff. des Musterentwurfs zum Landesstrafvollzugsgesetz der Länder Berlin, Brandenburg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen). Die Auslegung und Anwendung der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage hat – etwa in Bezug auf eine hinreichende Tatsachengrundlage oder Eingriffsschwelle – den Einfluss des Grundrechts aus Art. 10 I zu berücksichtigen (BVerfGE 165, 1 (52 f., 85); BVerfG [K] NJW 2023, 1645 (1646 f.) betr. Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen bei Nichtbeschuldigten).

So können sich staatliche Stellen bei Verdacht einer schweren Straftat iSd § 100a II StPO ohne Wissen der Betroffenen Kenntnis von dem Inhalt und den Umständen eines fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs verschaffen. Dabei ist es nicht von vornherein und in jedem Fall unstatthaft, den Fernsprechanschluss eines Rechtsanwalts, der sich als Strafverteidiger betätigt, nach Maßgabe des § 100a StPO überwachen zu lassen, die von ihm geführten Gespräche aufzunehmen und deren Inhalt im Strafverfahren zu verwerten (vgl. BVerfGE 30, 1 (32 f.); BGHSt 33, 347 (348)). Allerdings erweist sich die Überwachung des Telefonanschlusses eines Strafverteidigers nicht nur einfach-rechtlich, sondern auch von Verfassungs wegen als unstatthaft, sofern sie auf die Überwachung der Kommunikation mit seinem Mandanten abzielt, der einer Katalogtat beschuldigt wird. Eine derartige Abhörmaßnahme widerspräche der Rechtsgarantie des unüberwachten mündlichen Verkehrs zwischen dem Strafverteidiger und dem Beschuldigten gem. § 148 StPO. Diese Norm dient der Gewährleistung einer wirksamen Strafverteidigung, „indem sie die Vertrauensbeziehung zwischen dem Verteidiger und dem Beschuldigten nach außen abschirmt und gegen Eingriffe schützt“ (BVerfG [K] NJW 2007, 2749 (2750)). Dem unüberwachten mündlichen Verkehr zwischen dem Strafverteidiger und seinem Mandanten kommt auch die zur Wahrung der Menschenwürde des Art. 1 I wichtige Funktion zu, den Beschuldigten nicht zum bloßen Objekt im Strafverfahren werden zu lassen (BVerfGE 109, 279 (322)).

3. Vorratsdatenspeicherung

Unter der sog. Vorratsdatenspeicherung wird gemeinhin die Speicherung von Telekommunikationsdaten durch die Telekommunikationsunternehmen ohne konkreten Anlass verstanden. Gespeichert werden somit nicht die Gesprächsinhalte, sondern die Gesprächsumstände wie der Zeitpunkt, die Dauer, die beteiligten Anschlüsse und ggf. der Standort. Erklärtes Ziel der Vorratsdatenspeicherung ist die Verhütung und Verfolgung schwerer Straftaten (BT-Drs. 18/5088, 1). Durch das Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherfrist für Verkehrsdaten v. 10.12.2015 (BGBl. I 2218) wurde in § 113b TKG eine zeitlich gestaffelte Frist zur Speicherung eines Großteils der Verkehrsdaten implementiert, die nach einer Novellierung des Gesetzes nunmehr in § 176 TKG geregelt ist. Die unionsrechtliche Zulässigkeit sowie die verfassungsrechtlichen Grenzen der Vorratsdatenspeicherung sind nach wie vor umstr. (s. EuGH NJW 2014, 2169 ff.; 2017, 717 ff.; BVerfGE 122, 120 ff.; 125, 260 ff.; BVerfG [K] NVwZ 2016, 1240 ff.; OVG NRW ZD 2017, 485 f.). Hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorratsdatenspeicherung und der Bestimmung der verfassungsrechtlichen Grenzen bedarf es der Klärung der Frage, ob, für wie lange und zu welchem Zweck Telekommunikationsdaten gespeichert werden dürfen. Die Speicherung von personenbezogenen Daten auf Vorrat zu unbestimmten und noch nicht bestimmbaren Zwecken ist verfassungsrechtlich strikt verboten (BVerfGE 65, 1 (46); 100, 313 (360); 125, 260 (317)). Eine befristete anlasslose Speicherung von Telekommunikationsdaten hält das BVerfG hingegen für mit dem Grundgesetz nicht schlechthin unvereinbar (BVerfGE 125, 260 (316)), knüpft hieran jedoch weitere Anforderungen an die Sicherheit der gespeicherten Daten, den Umfang der Datenverwendung, die Transparenz sowie den Rechtsschutz (BVerfGE 125, 260 (325 ff.)). Eine Speicherung der Daten für eine Dauer von sechs Monaten liege „an der Obergrenze dessen, was unter Verhältnismäßigkeitserwägungen rechtfertigungsfähig ist“ (BVerfGE 125, 260 (322)). Da die Speicherung der Daten nicht unmittelbar staatlicherseits erfolgt, sei eine Trennung zwischen Speicherung und Abruf der Daten strukturell angelegt (BVerfGE 125, 260 (321 f. und 323 f.)). Zulässig sei ein „Abruf der vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur zur Abwehr von Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr“ (BVerfGE 125, 260 (330); vgl. auch bereits BVerfGE 122, 120 (141 ff.)). Die Abfrage oder Übermittlung solcher Daten ist für die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes grds. unter Richtervorbehalt zu stellen (BVerfGE 125, 260 (337)).

Angesichts der Schwere des Eingriffs und der hierdurch bewirkten (vergleichsweise geringen) Erhöhung des Schutzniveaus (vgl. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Die praktischen Auswirkungen der Vorratsdatenspeicherung auf die Entwicklung der Aufklärungsquoten in den EU-Mitgliedstaaten, 2011, Az.: WD 7 – 3000 – 036/11; Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Schutzlücken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung, 2011), lässt sich die Angemessenheit der anlasslosen Speicherung personenbezogener Telekommunikationsdaten mit guten Gründen bezweifeln. Während das BVerfG auf das mit der Kommunikation verbundene „spezifische Gefahrenpotential“ verweist (BVerfGE 125, 260 (322)), hebt der EuGH neben der Bedeutung der Grundrechte auf Achtung des Privatlebens (Art. 7 GRCh) und auf Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRCh) potentielle mittelbare Auswirkungen auf die freie Meinungsäußerung (Art. 11 GRCh) hervor (EuGH NJW 2017, 717 (720 f. und 721 f.)). Der EuGH sieht in einer anlasslosen Speicherung personenbezogener Daten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Charta (EuGH NJW 2014, 2169 (2172 f.); 2017, 717 (721 f.)). Die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG) untersage es den Mitgliedstaaten nicht, eine Regelung zu erlassen, die „zur Bekämpfung schwerer Straftaten vorbeugend die gezielte Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten ermöglicht, sofern die Vorratsdatenspeicherung hinsichtlich Kategorien der zu speichernden Daten, der erfassten elektronischen Kommunikationsmittel, der betroffenen Personen und der vorgesehenen Dauer der Vorratsspeicherung auf das absolut Notwendige beschränkt ist“ (EuGH NJW 2017, 717 (722)). Während die Regelung in § 176 TKG in Bezug auf den Zugriff auf die Verkehrsdaten die verfassungs- (vgl. zu erfolglosen Eilanträgen gem. § 32 BVerfGG: BVerfG [K] NVwZ 2016, 1240 ff.) und europarechtlichen Anforderungen zu erfüllen scheint, überschreitet die anlasslose Speicherung aller Verkehrsdaten die vom EuGH gezogene Grenze des absolut Notwendigen. Der für die Speicherpflicht erforderliche Zusammenhang zwischen den auf Vorrat zu speichernden Daten und dem durch das Gesetz verfolgten Zweck der Bekämpfung schwerer Straftaten (vgl. EuGH NJW 2017, 717 (722)) wird in der räumlich und personell umfassenden Regelung nicht deutlich (OVG NRW ZD 2017, 485; krit. auch SHH/Guckelberger Art. 10 Rn. 45). Mit Urt. v. 20.9.2022 stellte der EuGH fest, dass jedenfalls die anlasslose Vorratsdatenspeicherung unionsrechtlich nicht zulässig sei (EuGH EuZW 2022, 958 f.). Wenn die Speicherung der Vorratsdaten nicht in einem hinreichenden Zusammenhang zu der Verteidigung der nationalen Sicherheit steht, ist sie unionsrechtlich nur in sehr engen Grenzen zulässig (EuGH EuZW 2022, 958 (963)). In der Folge hat das BVerwG entschieden, dass die gesetzliche Regelung der Pflichten zur Speicherung von Telekommunikations-Verkehrsdaten nicht anwendbar ist (BVerwG NJW 2024, 98 ff.).

4. Artikel 10-Gesetz

Einen besonderen Gesetzesvorbehalt regelt Art. 10 II 2, welcher durch Gesetz v. 24.6.1968 (BGBl. I 709; von BVerfGE 30, 1 (17 ff. und 26 ff.) im Wesentlichen für mit Art. 79 III vereinbar gehalten; anders das Sondervotum BVerfGE 30, 1 (33 ff.)) im Rahmen der Notstandsgesetzgebung in das Grundgesetz eingefügt wurde: Im Falle von Staatsschutzangelegenheiten (zum Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung Art. 18 Rn. 4) kann das beschränkende Gesetz danach bestimmen, dass die beschränkende Maßnahme dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. Von dieser Ermächtigung wurde durch das Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses ( Artikel 10-Gesetz – G 10) v. 13.8.1968 (BGBl. I 949) Gebrauch gemacht. Dieses ermöglicht neben den Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder sowie dem militärischen Abschirmdienst dem Bundesnachrichtendienst die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit Art. 10 ist es aber restriktiv zu interpretieren (s. im Einzelnen BVerfGE 30, 1 (17 ff., 21 und 23); 67, 157 (173 ff.)). Mit dem Gesetz zur Neuregelung von Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses v. 26.6.2001 (BGBl. I 1254; dazu B. Huber NJW 2001, 3296 ff.) wurde das G 10 maßgeblich novelliert, um bestehende Lücken zu schließen und Vorgaben des BVerfG zu erfüllen, welche im Hinblick auf Änderungen des „alten“ G 10 gemacht wurden (s. BVerfGE 100, 313 (358 ff. und 402)). Durch das Gesetz v. 31.7.2009 (BGBl. I 2499) modifizierte der Gesetzgeber das G 10 und fügte insbes. Vorschriften zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensführung ein (B. Huber NVwZ 2009, 1321 (1323 ff.)).