Artikel 128 [Fortbestehen von Weisungsrechten]

Diese Bestimmung sollte es der BReg und den Ressortministern ermöglichen, ihre Funktionen nach Inkrafttreten des GG möglichst rasch aufzunehmen. Vorkonstitutionelle Weisungsrechte sollen danach bis zu einer anderweitigen Regelung des Bundesgesetzgebers weiterbestehen. Unter Art. 128 fallen Rechtsvorschriften, die gem. Art. 123, 124 oder 125 als Bundesrecht fortgelten, die gem. Art. 83 in landeseigener Verwaltung ausgeführt werden und die Weisungsrechte vorsehen, die denen gem. Art. 85 V gleichen. Unter fortgeltendem Recht sind dabei nicht nur formelle Gesetze, sondern auch RVOen zu verstehen (BVerwGE 67, 173 (176); Jarass/Pieroth/Jarass Art. 128 Rn. 1; Friauf/Höfling/Hebeler Art. 128 Rn. 9; aA MKS/Wolff Art. 128 Rn. 6).

Erhalten bleiben Ermächtigungen zu rechtsverbindlichen Einzelweisungen in besonderen Fällen, die sich deutlich von der normalen Lage des Gesetzesvollzugs unterscheiden. Da Art. 84 V auch mildere Formen der Einflussnahme des Bundes umfasst, wie etwa Zustimmungs-, Einvernehmens- und Anhörungsrechte (Art. 84 Rn. 13), gilt dies auch für Art. 128 (BVerwGE 67, 173 (176)). Weisungsrechte der Reichsregierung als Ganzer gehen auf die BReg als Kollegialorgan über. Vorkonstitutionelle Weisungsrechte eines Ministers werden nunmehr vom heute zuständigen Ressortminister wahrgenommen (BVerwGE 67, 173 (176 f.)).

Auf ein fortbestehendes vorkonstitutionelles Weisungs- oder Einwirkungsrecht ist Art. 84 V 2 anwendbar. In dringlichen Fällen kann die BReg oder der zuständige BMinister die Weisungsrechte daher auch gegenüber Behörden ausüben, die den obersten Landesbehörden nachgeordnet sind.

Die Fortgeltung vorkonstitutioneller Weisungsrechte endet, wenn der Gesetzgeber die Ermächtigung durch Bundesgesetz aufhebt. Dieses Bundesgesetz bedarf nach Art. 84 V 1 der Zustimmung des BRats. Möglich ist auf der Grundlage von Art. 84 V 1 freilich auch eine Ausweitung der Weisungsbefugnis.